Autori: Nicolae-Alexandru MOICEANU
Procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Găeşti
Mihai-Costin TOADER
Ofiţer de poliţie judiciară – IPJ Dâmboviţa – Serviciul de Investigare a Criminalităţii Economice
Sursa:
https://www.juridice.ro/541932/consideratii-si-corelatii-in-legatura-cu-infractiunea-de-cesiune-fictiva-a-unei-societati.html
Ofiţer de poliţie judiciară – IPJ Dâmboviţa – Serviciul de Investigare a Criminalităţii Economice
Sursa:
https://www.juridice.ro/541932/consideratii-si-corelatii-in-legatura-cu-infractiunea-de-cesiune-fictiva-a-unei-societati.html
Prezentul studiu își propune să trateze una dintre cele mai întâlnite infracțiuni din sfera criminalității afacerilor, respectiv infracțiunea prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 care reglementează transmiterea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor în scopul săvârșirii unei infracțiuni, sustragerii de la răspundere penală sau îngreunării acesteia. Autorii și-au propus să treacă în revistă principalele elemente constitutive ale infracțiunii încercând să stabilească situațiile în care această infracțiune ar trebui reținută și să analizeze corelațiile acesteia cu alte texte legale asemănătoare, cum ar fi infracțiunea de evaziune fiscală ținând cont și de practica judiciară din domeniu.
I. Considerații introductive
Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale[1], reprezintă un act normativ special care cuprinde în conținutul său și dispoziții legale cu caracter penal, respectiv un set de incriminări ale unor infracțiuni specifice. În practica judiciară aferentă acestui gen de criminalitate, una dintre cele mai frecvente infracțiuni cu care se confruntă organele de urmărire penală este infracțiunea de transmitere fictivă a părților sociale sau a acțiunilor deținute într-o societate în scopul săvârșirii unei infracțiuni sau al sustragerii de la urmărire penală ori în scopul îngreunării acesteia, prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990. În acest articol vom realiza o analiză succintă a acestei infracțiuni, dar și raportul dintre aceasta și alte incriminări specifice, precum și implicațiile acestei infracțiuni în sfera criminalității economico-financiare.
II. Elemente de specificitate ale infracțiunii supuse analizei
În ceea ce privește subiectul activ al acestei infracțiuni, deși legiuitorul nu indică în mod expres, așa cum se reține și în doctrina de specialitate[2], acesta este un subiect activ calificat prin calitatea de acționar sau asociat, doar o asemenea persoană putând realiza cesiunea unei societăți. Latura obiectivă a infracțiunii este circumscrisă acțiunii de transmitere fictivă a părților sociale, în cazul societăților cu răspundere limitată, sau a acțiunilor în cazul societăților pe acțiuni sau în cazul societăților în comandită pe acțiuni. Prin transmitere fictivă se înțelege cesiunea unui fond de comerț în mod scriptic, pur formal, în absența unor efecte practice. Această conduită prohibită de legea penală trebuie realizată cu un scop specific, respectiv acela de săvârșire a unei infracțiuni sau de sustragere de la urmărire penală sau îngreunarea acesteia. Se observă faptul că legiuitorul nu prevede că scopul acestei infracțiuni poate fi și sustragerea de la judecată, ceea ce presupune că dacă cesiunea fictivă s-a realizat în momentul când cauza penală se afla pe rolul instanței, această conduită nu intră sub incidența legii penale. Acest scop circumstanțiază factorul intelectiv și determină forma de vinovăție cu care se săvârșește această infracțiune, care poate fi atât intenția directă cât și intenția indirectă. Apreciem că cesiunea se poate realiza atât în cursul procesului penal, dar și înainte de declanșarea urmăririi penale, făptuitorul adoptând o astfel de conduită, după ce a prefigurat urmarea socialmente periculoasă a conduitei sale. În același sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție, care a statuat într-o decizie de speță[3] că nu prezintă importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu, sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane, ci, sub aspectul elementului material al laturii obiective, este relevant să existe o transmitere fictivă a părţilor sau a acţiunilor şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii. În speţă, din probatoriul administrat a rezultat că inculpatul a efectuat cesionarea părţilor sociale ale societăţii după ce a acumulat datorii la bugetul consolidat al statului, prin nevărsarea la buget a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă (TVA, impozit pe salarii, impozit pe profit etc.)(s.n.infracțiunea prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincrimată în mod tacit în urma Deciziei Curții Constituționale nr. 363/2015), în scopul de a se sustrage de la urmărirea penală, fiind astfel întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990.
Este de remarcat faptul că această infracțiune poate fi o infracțiune cu caracter subsecvent, fiind condiționată de comiterea unei alte fapte prevăzute de legea penală, în prealabil, sustragerea de la urmărire penală referindu-se la o faptă prevăzută de legea penală anterioară sau concomitentă cu săvârșirea infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 sau determină săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală subsecventă în cazul în care prin transmiterea fictivă se urmărește săvârșirea unei infracțiuni. În practica judiciară, cesiunea fictivă a părților sociale/acțiunilor urmărește în mod real derobarea de răspundere penală/fiscală prin transmiterea pasivului către o terță persoană căreia ar trebui să-i fie transferată și răspunderea juridică și mai ales disimularea ,,amprentei infracționale”, printr-o justificare aparent legală cu scopul de a ascunde documentele de evidență contabilă și fiscală ale societății și uneori chiar activul acesteia. În cvasimajoritatea cazurilor, simultan sau anterior cesiunii, se întocmesc înscrisuri care atestă în mod nereal că cesionarul a preluat întreaga evidență contabilă și fiscală a societății precum și patrimoniul acesteia (atât activul cât și pasivul), tocmai pentru a zădărnici urmărirea penală. De asemenea este de precizat că în Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale[4] există o infracțiune asemănătoare (art. 12, litera a), respectiv sustragerea de la plata obligațiilor fiscale prin cesionarea părților sociale deținute într-o societate cu răspundere limitată, efectuată în acest scop. Ceea ce se interzicea prin acea infracțiune era cesionarea părților sociale într-o societate cu răspundere limitată și în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale fiind excluse alte tipuri de societăți[5]. În această sferă juridică, este de precizat și faptul că Legea nr. 241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, reglementează o incriminare distinctă: constituie infracțiune de evaziune fiscală următoarea faptă săvârșită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor. Din cauza acestor incriminări multiple, în practica judiciară s-a pus problema raportului dintre infracțiunea prev. de 2801 din Legea nr. 31/1990 și infracțiunea de evaziune fiscală, prev. de art. 9, litera d din Legea nr. 241/2005, în situația în care se săvârșește o infracțiune de evaziune fiscală, iar concomitent sau ulterior se realizează și o cesiune fictivă a societății pentru a se eluda mecanismul răspunderii penale. Într-o primă opinie se poate susține că deoarece cesionarea fictivă a societății este însoțită și de ascunderea actelor contabile, iar fapta este săvârșită pentru a evita tragerea la răspundere penală a făptuitorului pentru o infracțiune de evaziune fiscală, atunci dezlegarea de principiu a dilemei ar fi că organele judiciare ar trebui să rețină doar săvârșirea infracțiunii prev. de art. 9, litera d din Legea nr. 241/2005. Un alt argument în sprijinul acestei teze este și faptul că în măsura în care există un concurs de legi penale, ar trebui aplicată legea ,,mai specială”, adică cea care normativizează un set mai restrâns de valori sociale, Legea nr. 241/2005 fiind în raport cu Legea nr. 31/1990, lege specială. Încă un argument care susține această soluție este și faptul că prin cesionarea fictivă a societății se urmărește ca scop imediat ascunderea evidenței contabile și fiscale a societății și ca scop mediat sustragerea de la plata obligațiilor fiscale către bugetul de stat, ori infracțiunea de evaziune fiscală se săvârșește tocmai în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale. Cu toate acestea apreciem că soluția judicioasă pentru dezlegarea problemei de drept este ca organele judiciare să rețină în concurs ideal cele 2 infracțiuni, atunci când se realizează o acțiune de cesionare fictivă prin ascunderea evidenței contabile și fiscale în scopul derobării de răspundere penală. Astfel, este de sesizat faptul că, în genere, o astfel de vânzare simulată a fondului de comerț urmărește îngreunarea urmăririi penale și preconstituirea unui impediment pentru tragerea la răspundere penală, în condițiile în care evidențele contabile și fiscale ale unei societăți reprezintă un suport probatoriu esențial în dovedirea infracțiunilor de evaziune fiscală. Așadar, făptuitorul urmărește să se sustragă de la urmărire penală sau să îngreuneze o urmărire penală în curs sau viitoare prin cesionarea fictivă a părților sociale sau a acțiunilor urmată de disimularea evidenței contabile și fiscale a societății, faptă ce se circumscrie obiectiv și subiectiv elementelor constitutive ale infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990. Totodată, printr-o astfel de conduită făptuitorul își manifestă intenția neechivocă de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale către bugetul de stat prin ascunderea actelor contabile, situație de fapt care intră sub incidența infracțiunii de evaziune fiscală, prev. de art. 9, litera d din Legea nr. 241/2005. Așadar când o acțiune săvârșită de o persoană din cauza împrejurărilor în care a avut loc sau a urmărilor pe care le-a produs realizează conținutul mai multor infracțiuni, organele judiciare vor trebui să dea efect concursului formal de infracțiuni și nu să aprecieze doar asupra unei singure incriminări.
O altă formă de manifestare, rar întâlnită în practica judiciară, a acestei infracțiuni este și cesionarea fictivă în scopul săvârșirii unei infracțiunii. În această situație, considerăm că rezoluția infracțională pentru săvârșirea infracțiunii scop trebuie să fie anterioară sau concomitentă cu săvârșirea infracțiunii prev. de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, iar cesionarea fictivă nu trebuie urmată de săvârșirea unei infracțiuni ci este suficient doar să se urmărească săvârșirea unei astfel de fapte prevăzute de legea penală. În situația în care totuși se săvârșește și o infracțiune subsecventă, organele judiciare vor da curs instituției concursului real de infracțiuni.
III. Concluzii
Pentru a conchide, considerăm că infracțiunea de transmitere fictivă a părților sociale sau a acțiunilor deținute într-o societate în scopul săvârșirii unei infracțiuni sau al sustragerii de la urmărire penală ori în scopul îngreunării acesteia, prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 reprezintă o incriminare autonomă și distinctă care trebuie corelată și cu o altă incriminare specifică, respectiv cu infracțiunea de evaziune fiscală, prev. de art. 9, litera d din Legea nr. 241/2005 și trebuie raportată și la alte variante normative care au produs consecințe juridice în sfera dreptului penal, așa cum este infracțiunea prev. de art. 12, litera a din vechea Lege a evaziunii fiscale (Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale, în prezent abrogată). Aceasta poate fi o infracțiune cu caracter subsecvent, fiind condiționată de comiterea unei alte fapte prevăzute de legea penală, în prealabil, sustragerea de la urmărire penală referindu-se la o faptă prevăzută de legea penală anterioară sau concomitentă cu săvârșirea acesteia sau determină săvârșirea unei infracțiuni subsecvente în cazul în care prin transmiterea fictivă se urmărește săvârșirea unei infracțiuni.
[1] Republicată în Monitorul Oficial nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare.
[2] Mihai Adrian Hotca, Mirela Gorunescu, Norel Neagu, Maxim Dobrinoiu, Radu-Florin Geamănu, ,,Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Comentarii și explicații, Ediția 3, Editura C.H. Beck, București, 2013, pag. 374.
[3] Decizia nr. 938 din 18 martie 2013 pronunţată în recurs de Secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.
[4] Abrogată prin Legea nr.241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 672 din 27.07.2005.
[5] Alexandru Boroi, Mirela Gorunescu, Ionuț Andrei Barbu, Dreptul penal al afacerilor, Ediția 5, Editura C.H.Beck, București,2011, pag.107.
Nicolae-Alexandru Moiceanu
Procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Găeşti
Mihai-Costin Toader
Ofiţer de poliţie judiciară – IPJ Dâmboviţa – Serviciul de Investigare a Criminalităţii Economice
* Prezentul articol a fost publicat în Revista Curierul Judiciar nr. 6/2017 disponibilă online pe beckshop.
